楊 俊
廣東連越律師事務所
摘要：隨著國家政策支持及跨境投融資需求不斷增強，中國境內資管機構紛紛進軍海外。中國政府所出台文件對內地基金出海亦持支持態度，例如：2023年2月23日，中國人民銀行、中國銀行保險監督管理委員會、中國證券監督管理委員會、國家外匯管理局及廣東省人民政府，印發的《關於金融支持前海深港現代服務業合作區全面深化改革開放的意見》（以下簡稱「前海金融30條」）中提到：「支持前海合作區內企業依法利用香港（開放式基金型公司OFC或有限合夥基金LPF等）平台進行融資及開拓海外業務。」[1]本文旨在探討在新的政策與市場趨勢下，內地私募基金出海香港的意義、方式、實操要點以及合規注意事項。
關鍵字：私募基金；香港；有限合夥基金（LPF）；九號牌照；合規
一、內地私募基金出海香港的優勢
（一）內地資管新規下，中小私募監管更加嚴格
近兩年，中國政府與行業協會不斷發佈資管新規。2023年7月9日《私募投資基金監督管理條例》（以下簡稱「私募條例」）正式頒佈。該法規是私募基金行業的首部行政法規，層級較高，意味著私募基金將正式納入行政監管體系，監管更加嚴格，其中對於私募基金准入門檻也有了更高的要求①。此前中國證券投資基金業協會（以下簡稱「中基協」）在2023年4月發佈的《私募證券投資基金運作指引（征求意見稿）》，也規定了產品最低募集規模不少於1000萬，並且連續60天淨值低於1000萬就會面臨被清退的後果。同時對股份集中度、投資者要求、認購贖回、鎖定期等都有了更嚴格的規定。
（二）香港LPF是內地私募基金出海的較佳選擇
內地私募基金出海，是有著重大的戰略意義。對於內地的私募基金企業而言，出海可以設立新的投融資平台，同時對接境外機構和個人投資者，大大拓展投資視野，並吸引國際化人才，為企業開拓新的發展空間。
目前境外私募基金的出海地包括開曼、英屬維爾京群島（「BVI」）、新加波及香港等地。但近年來離岸法域如開曼、BVI等地基金面臨的監管日趨嚴格、合規成本大幅增加。例如，開曼群島於2020年施行Private Funds Law， 2020（「《開曼私募基金法》」）及其相關附屬法規，填補了開曼群島對私募基金幾乎不作監管的立法空白。另外，開曼曾於2020年2月被歐盟列入稅務不合作國家及地區避稅黑名單，又於2021年2月被反洗錢金融行動特別工作組（The Financial Action Task Force）列入高風險和受強化監控司法管轄區灰名單。
而香港是亞洲金融中心，在大中華投資區域具有重要戰略地位，中國投資人對香港的接受程度及其法律體系、監管環境、稅收政策等方面的熟悉程度，均遠超開曼等離岸法域。香港有限合夥基金（LPF）結構兼具投資範圍廣泛、出資分紅靈活、註銷解散簡便等離岸基金的優勢和在岸投資管理的功能，且無需受到離岸法域監管環境劇烈變化的影響，對於跨境資本進出中國內地市場來說，實屬較佳的門戶。
此外，對於以中國內地資產作為投資標的的境外私募基金而言，采用LPF結構將基金設立地與管理地統一置於香港，可實現基金整體架構與基金服務團隊的精簡，極大便利基金設立後的管理、運營與維護。
同時，香港LPF的開辦費用及運維費用是比較低的。根據我們接觸過的案例來看，香港LPF的設立及年度維護費用僅為開曼有限合夥基金（ELP）的20%左右，對於一般規模的私募股權基金而言具有相當吸引力。
從稅務風險來看，如開曼基金這種「離岸註冊、在岸經營」的模式始終無法避免在岸稅務風險②。而香港證監會要求持牌法團在港需有實質性經營活動，如本地人員及辦公室。香港沒有像開曼這樣「避稅天堂」的色彩，內地政府也沒有將香港列為類似關注的重點避稅地區，因此通過香港資管公司發起設立海外基金可有效解決海外業務收入的在岸稅務風險。
此外，在香港設立私募基金還能享受一系列的稅收優惠政策。例如，香港政府針對在港基金「統一基金豁免制度」③的稅務優惠政策，明確了對符合條件的基金（無論是在香港境內還是香港境外設立）豁免征收利得稅；香港政府針對股權基金管理人推出的「具資格附帶權益稅務寬免制度」④，明確了符合條件的股權基金管理人及其員工獲得的「附帶權益」可享有利得稅及薪俸稅豁免待遇。
而根據前述《前海金融30條》的精神，中國政府允許香港金融機構開展內地業務，因此如果金融機構還未取得國內獲取私募牌照，可以先申請香港的9號資產管理牌照在國內進行合規展業。
二、內地私募基金出海香港的方式
內地私募基金出海香港必須依靠持有香港資產管理牌照（即9號牌照）⑤的主體進行該基金的管理工作。因此，獲取9號牌照或者與持牌機構合作是內地基金出海香港的必要條件。目前有兩種模式可以實現：
（一）借道模式（與持牌機構合作）
內地資管公司與香港持牌機構合作，在對方的傘形基金平台（如香港開放式基金型公司（OFC））上成立一支子基金，雙方對子基金共同進行管理。該方式優點在於不需要內地資管公司持牌，較為簡便，能夠利用香港持牌機構現有的平台和資源幫助內地資管公司海外業務盡快的發展。但此種方式也存在明顯的弊端，由於借助持牌機構的平台，內地資管公司的話語權有限，自主性和獨立性受限。並且，內地資管公司還需向持牌機構支付一筆不菲的「借道費」「合作費」。
（二）在岸資管牌照模式（通過申請或收購獲得牌照）
一些更具實力的內地資管公司選擇直接持有資管牌照以在香港創立私募基金。相比借道模式，雖然直接擁有香港資管牌照成本較高、後續監管負擔較重，但為了獲得更高的自主性與獨立性，國有龍頭金融集團、大中型券商等機構還是會選擇這種方式，且近年來越來越多管理資產頗具規模的私募基金管理人和專業投資機構紛紛奔赴香港申牌佈局海外業務。
此種方式出海香港需要內地資管公司獲得香港9號牌照，一般有兩種方式：
第一種方式是在香港新設公司，由該新設公司向香港證監會申領九號牌照。這種方式耗時較長，一般需要9個月左右，成本相對較高，但是可以規避因收購持牌公司而產生的一系列風險。
第二種方式是收購一家持九號牌照的公司。該方式周期較短，股權變更時通過合理的股權架構可以免於提交證監會審批，能大大縮減獲取九號牌照的時間，且能夠避免證監會審批帶來的各種不確定性。但收購持牌公司也有劣勢，比如需要承擔收購過程中盡調不充分、估值過高、變革管理成本高、文化無法融合、協同效應不及預期等風險。
三、內地私募基金出海香港的合規要點
內地私募基金出海香港也不能忽視監管合規，不但對持牌公司有合規要求，對持牌主體設立的私募基金也有嚴格的合規要求。具體主要包括以下要點：
（一）九號牌照的合規要求⑥
1．申請獲取9號牌必須關注以下合規要點：
（1）註冊地：九號牌的申請主體必須是根據香港《公司條例》註冊的本地有限公司或註冊非香港公司。
（2）內控體系搭建：申請人必須使證監會相信其擁有合適的組織架構體系和良好的內部監控系統，以確保在從事相關業務時能夠適當地管理可能面對的風險。
（3） 財政資源（Financial Resource）：根據《證券及期貨（財政資源）規則》，可持有客戶資產的香港持牌資管公司則須至少有500萬港幣的實繳股本，且保持不少於300萬港幣速動資金[ 速動資金（liquid capital）是指就某持牌法團而言，其速動資產超出其認可負債之數。速凍資產和認可負債數額應根據《證券及期貨（財政資源）規則》計算或確認⑦。
（4）人員職位設置：香港證監會對香港持牌資管公司的人員配置及其職責分工有詳細要求。比如：持牌法團中從事受資管業務的人員必須具有持牌代表資格；香港持牌資管公司至少配備兩名負責人員，其中至少一名負責人員可以在香港時刻監督持牌機構的持牌業務。負責人員應當符合適當性要求和勝任能力要求。香港持牌資管公司的以下8項核心職能均需委任至少一位主管：整體管理監督、主要業務、營運監控與檢討、風險管理、財務與會計、資訊科技、合規、打擊洗錢及恐怖分子資金籌集[2]；其中整體管理監督和主要業務這兩項核心職能主管須由負責人員擔任；香港持牌資管公司須有至少一位執行董事。執行董事只能由負責人員擔任，負有積極參與或負責直接監督資產管理業務活動的職責。此外，持牌資管公司還應設置投訴主任和緊急事故聯絡人並將其個人信息向香港證監會報備。
（5）人員適當性：申請人、大股東、董事、負責人員、核心職能主管以及其他參與持牌業務活動的人員都必須具備適當人選的資格。
（6）人員勝任能力：根據香港證監會發佈的《勝任能力的指引》，就法團而言，證監會主要考慮的因素包括公司業務、企業管治、內部監控、營運審查、風險管理及合規，以及法團高級管理層和其他員工所具備的總體勝任能力。就個人而言，證監會主要考慮的因素包括其學曆或專業資格、行業經驗、認可行業資格或額外持續培訓、管理經驗和本地監管架構考試等。
（7）辦公場所：在選擇辦公場所時，申請人應重點考察辦公場所的安全性和保密性，如是否可以獨立上鎖、是否能夠在物理上與其他公司有效隔離等。
2．持牌主體後續合規要求：
香港證監會除了在事前要求持牌法團、持牌代表和負責人員（以下合稱「持牌主體」）必須具備相當資格外，還要求持牌主體在取得牌照之後的任何時間都必須滿足以下後續合規要求：
（1）持牌主體應滿足「適當人選」的條件；
（2）持牌主體應將公司牌照申領/使用情況、董事及大股東的情況、有聯系實體（associated entities）的情況或者一切與牌照申請相關的信息變更情況通知證監會；
（3）持牌法團及有聯系實體需按年進行財務審計，並向證監會遞交財務審計文件；
（4）持牌法團的最低繳足股本及速動資金須在持有牌照的整個期間時刻維持[3]；
（5）持牌法團應每月/每半年向證監會呈遞財政資源申報表/周年申報表；
（6）持牌主體應繳付年費；
（7）持牌主體應向證監會遞交年度報告；
（8）持牌法團應對其管理人員進行持續培訓，持牌人員應接受持續培訓。
（二）香港私募基金的合規要求（以香港LPF為例）
1．基金註冊及運營合規
與其他境外基金相比，香港的LPF合規要求可以說比較寬松。從註冊與董事委任來看，LPF無需到證監會申請註冊，對董事委任亦無強制要求。從審計要求來看，香港證監會要求由符合香港法律的審計機構進行審計，頻率時每年一次。從資產託管來看，不強制要求LPF有資產託管人，但普通合夥人（GP）應當確保資產有恰當的資產託管方式。另外，對於文件的記錄保存有明確的要求。
2．稅務合規
與開曼、BVI一樣，香港也是世界經合組織CRS⑧和美國FATCA⑨的締約國或地區，需要根據相關規定進行金融賬戶信息的互換。幾乎所有的私募基金都會落入CRS/FATCA「需申報的金融機構」定義範疇之內，均需要根據要求進行申報，申報的內容包括其自身的基本信息和金融賬戶信息等。如果違反了申報義務，會有相應的處罰機制。例如，私募基金違反了FATCA的義務，其來自美國的收入將面臨被征收30%預提所得稅的後果。
3．AML/CFT合規
境外私募基金也需要履行AML/CFT的合規，即反洗錢或打擊恐怖主義資金募集（Anti-Money Laundering & Countering the Financing of Terrorism）。對於香港LPF，要求GP委任一名負責人執行AML/CFT，主要任務是：識別並核實客戶身份、持續監察與客戶的業務關系，以及對為客戶執行的交易進行適當的審查，識辨一場交易。如果一旦違反AML/CFT要求，基金將會面臨公開譴責或責令糾正或罰款。
4．數據合規
近期，數據合規成為了公眾熱議和廣泛關注的話題。香港私募基金亦需要關注數據合規問題。香港《2021年個人資料（私隱）（修訂）條例》對數據安全保護做出了規範和限制。目前對數據轉移規則、數據泄露的通知等沒有明確的要求。但香港屬於普通法系，法官可以在判決中根據普通法的精神認定相關經營主體是否存在侵權。根據筆者所接觸到的司法案例來看，筆者認為應當從以下角度加強香港私募基金的數據安全合規：
（1）在私募基金的發售文件中，可以適當增加對數據保護法的簡要披露和概述。
（2）在認購過程中，建議私募基金管理人讓投資人簽署聲明同意使用投資人信息等數據的基金認購文件。
（3）在與外部服務提供者合作管理數據的過程中，要在書面協議中增加嚴格的數據處理條款，以確保外部服務提供者僅為了約定目的處理個人數據。
（4）在數據的收集、處理、使用過程中，應當遵循具體的、清晰的和正當的目的，要確保在合理的範圍使用個人數據。
四、結語
中國經濟踏上了新時代、新征程。香港在大國崛起中成功擔當了先鋒橋頭堡的角色。未雨綢繆早當先，居安思危謀長遠。中國的資管市場競爭逐漸激烈，每一位出海者都應根據自身情況規劃出海戰略。對於內地資管機構而言，在香港申請資管牌照，設立私募基金既是境內業務的延伸，也是海外業務的起點，具有重要的戰略意義。
注釋：
①《私募投資基金監督管理條例》第六條：國務院證券監督管理機構根據私募基金管理人業務類型、管理資產規模、持續合規情況、風險控制情況和服務投資者能力等，對私募基金管理人實施差異化監督管理，並對創業投資等股權投資、證券投資等不同類型的私募基金實施分類監督管理。
②在岸稅務風險是指，盡管離岸資管公司的註冊地是在開曼或BVI等「避稅天堂」，但由於其實質經營是在中國內地，內地稅務機關可將其認定為常設機構並向其征稅。
③香港稅務局《2019年稅務（豁免基金繳付利得稅）（修訂）條例》和《稅務條例釋義及執行指引第61號》。
④香港立法會2021年通過《2021年稅務（修訂）（附帶權益的稅務寬減）條例草案》。
⑤九號牌照是香港證券及期貨事務監察委員會根據《證券及期貨條例》而頒發的第9類受規管業務資格牌照，即資產管理牌照。根據香港《證券及期貨條例》以及《發牌手冊》的規定，任何人士進行受規管活動，必須向香港證監會申領牌照。
⑥根據《證券及期貨條例》第116條、118條的規定及SFC於2017年4月制定的《發牌手冊》相關規定。
⑦速動資金（liquid capital）是指就某持牌法團而言，其速動資產超出其認可負債之數。速凍資產和認可負債數額應根據《證券及期貨（財政資源）規則》計算或確認。
⑧CRS（共同申報准則）是一種信息標准，用於在全球層面主動交換稅收和金融信息，世界經合組織於2014年制定了這一標准。設立該標准主要是為了應對這些跨境金融賬戶避稅的行為，加強全球稅收合作並提高稅收的透明度。截至2016年，共有83個國家簽署了這項協議。
⑨FATCA法案是美國國會於2010年3月18日通過的《海外賬戶稅收遵從法案》，該法案使得美國有能力在全球範圍內收集納稅人的海外賬戶信息。至今已有超過114個稅務管轄區簽署了該法案。
參考文獻：
[1]張玉榮.專家縱論前海擴區擴容[J].小康，2021(32):50-53.
[2]張岩，洪濤，楊帆.中國香港和中國大陸反洗錢監管體制比較研究[J].金融發展評論，2020(03):80-95.DOI:10.19895/j.cnki.fdr.2020.03.007.
[3]楚方媛，梁海峰.香港持牌人制度對內地評級行業監管的啟示[J].金融市場研究，2018(06):123-135.
【作者簡介】
楊 俊，廣東連越律師事務所高級合伙人，中國致公黨黨員，具備中國內地及香港律師執業資格，執業領域為香港跨境仲裁案件、香港跨境交易併購。現為連越香港法律事務部部長、廣州仲裁委員會仲裁員、廣州市地方金融組織專家庫成員。